Een team van 7 mannen en 3 vrouwen verleent crisisopvang in een bepaalde wijk. De teamleden verlenen in drie diensten dag en nacht opvang. Men heeft continue te maken met emotionele conflicten van cliënten. Een van de teamleden de heer M.A. Cho vertoont een onverschilligheid die een sterke uitstraling heeft op de andere mannen binnen het team. Er is binnen het team een cultuur ontstaan waarbij je niet laat blijken dat je zorg hebt voor je collega’s. Op een avond worden er racistische opmerkingen gemaakt over het Chinese uiterlijk van de heer Cho. De heer Cho klaagt zijn teamgenoten aan omdat deze niks hebben gedaan tegen de discriminatie.

In de mediation blijkt al gauw dat alle teamleden er bij belang bij hebben om zich naar elkaar te laten blijken dat ze zorg hebben voor elkaars zwakke punten. Ook is iedereen het er over eens dat men alleen goed kan functioneren als in men in de contacten met de cliënten gesteund voelen door de teamgenoten.

De heer Cho geeft aan dat zijn onverschillige houding belangrijk is om het werk te kunnen doen.

In de mediation komt iedereen er achter dat ze het liefst binnen een hecht team willen werken waar een groot onderling vertrouwen bestaat. Ook komen de teamleden er achter dat ze eigenlijk veel meer zouden willen weten en begrijpen van de achtergronden en culturen van de medeteamleden.

Het team komt met elkaar overeen de komende tien weken na elkaar te vertellen wat hun achtergrond is en hoe ze het liefst functioneren. Iedereen doet de belofte om die gesprekken vertrouwelijk te houden. Al gauw bedenkt men dat ze ook veel willen weten over de culturen van de cliënten maar die niet vertegenwoordigd zijn in het team. De teamleden spannen zich vervolgens in om uit hun individuele kenniskring mensen uit te nodigen om informatie te geven over een andere cultuur.

In de eindejaarstoespraak geeft de directie het team de innovatieprijs voor het kwaliteitsverhogend functioneren van het team.

Zie ook het voorbeeld van het ontslag wegens reorganisatie. Zie ook het voorbeeld van de bouwvergunning. Zie ook het voorbeeld teamcultuur.

Bij de bestuursrechter in Amsterdam dient een zaak van de heer A. Kapel tegen de gemeente Amstelveen. De heer Kapel is een vergunning geweigerd voor het bouwen van een dakkapel. De gemeente weigerde de bouwvergunning met als argument het protest van de buren. Deze zouden door de bouw van de dakkapel minder zonlicht in de tuin zouden krijgen.

In de mediation blijkt dat de gemeente als voornaamste belang heeft om op zo effectief mogelijke wijze en op kortst mogelijke termijn de belangen van burgers dient te behartigen. Het beleid is er op gericht om bij protesten van omwonenden de bouwvergunning niet te verlenen.

Het belangrijkste belang van de Kapel is om de effectieve ruimte op zolder te vergroten. Hij heeft er belang bij om de ruimte zo snel mogelijk te vergroten.

In de mediation voelen beide partijen zich vrij en veilig om deze belangen zo concreet te verwoorden. Vervolgens gaat de gemeentevertegenwoordiger samen met de heer Kapel werken in het brainstormen over oplossingen.

Al gauw komen zij samen om het idee om de dakkapel niet aan de tuinzijde maar aan de straatzijde te positioneren. De gemeente verklaart de vergunning daarvoor binnen twee weken te kunnen verlenen. De heer Kapel zal de bouwtekeningen ook ter beschikking stellen aan de buren.

Enkele weken later blijkt dat beide buren van de heer Kapel gedrieën een aaneengesloten rij dakkapellen zullen laten maken aan de straatzijde. Financieel is deze gezamenlijke bouw aantrekkelijk en de gemeente verstrekt nu in één keer drie bouwvergunningen in het kader van een versnelde procedure.

Zie ook het voorbeeld van het ontslag wegens reorganisatie. Zie ook het voorbeeld van de bouwvergunning. Zie ook het voorbeeld teamcultuur.

Article 1 – General

1. The Mediator shall conduct himself at all times in such a manner that confidence in the NMI and in Mediation shall not be harmed.

2. The Mediator shall conduct himself in accordance with the Mediation Rules.

Article 2 – Independence

1. A Mediator who himself has an interest in the outcome of the Mediation shall not accept his appointment.

2. The Mediator shall not act in a dispute on which he has previously advised one of the Parties. The foregoing is not applicable if he has made his position clear to all Parties and the Parties, nevertheless, request him to act as Mediator.

3. The Mediator shall make clear to all Parties the relationship he and/or one or more of his associates has or has had with one or more Parties.

4. The Mediator shall withdraw from the Mediation if, in his opinion, the Rules of Conduct and/or the Mediation Rules are not or cannot be observed.

5. In performing his duties, the Mediator shall not be guided by interests outside of the mediation.

6. The Mediator shall maintain an independent position. The Mediator shall express no judgement as to the merits of the dispute or any part thereof, unless the Parties each specifically request him to do so.

Article 3 – Mediation Agreement

Prior to the Mediation, the Mediator is required to enter into a Mediation agreement with all Parties and to explain the Mediation process, the content of the Mediation agreement and the Mediation Rules.

Article 4 – The Mediator’s Method of Working

1. The Mediator shall conduct the Mediation with due dispatch.

2. The Mediator shall require the Parties to provide all information necessary to arrive at proper decisions.

3. The Mediator shall see to it that the Dispute is dealt with in an even-handed manner and shall ensure as much as possible that each Party is afforded an equal turn.

Article 5 – Confidentiality

1. The Mediator shall not involve third parties in the Mediation and shall not disclose information concerning the Mediation to third parties, except with the consent of the Parties.

2. The Mediator shall require all third parties he involves in the Mediation or informs of the Mediation to commit in writing to maintain confidentiality.

Article 6 – Fee

1. The Mediator shall reach agreement with the Parties on his fee and shall record it in the Mediation Agreement.

2. The Mediator shall determine his fee purely on an hourly basis and independent of the outcome of the Mediation.

3. The Mediator shall submit a clearly specified invoice, showing which activities have been carried out and which costs are charged for what. The Mediator shall keep a record of his activities and shall submit this record if so requested.

4. The Mediator may condition the commencement or the continuation of his activities on the Parties’ posting security for settlement of his invoice.

Article 7 – Collegiality

1. A Mediator who takes over a Mediation from another Mediator is obliged to inform his predecessor of this.

2. If the Mediator is being replaced, the new Mediator shall not commence his activities until the invoices of his predecessor and of the Assistants involved in the Mediation thus far have been fully paid.

3. Nevertheless, the Mediator may commence his activities when he has a written authorization of the Board of the NMI.

4. If a Mediator is being replaced by another Mediator, the previous Mediator shall at the Parties’ request fully inform the Mediator who succeeds him. The information supplied during a caucus is exempted therefrom, unless it has been agreed, with respect to that information, that it may be passed on to the other Party.

© Stichting Nederlands Mediation Instituut © translation Trenité Van Doorne, Advocaten Notarissen Octrooigemachtigden.

We do ! care. Both in English, Dutch and German. Please feel free to contact us.

De publicatieserie Methodische vaardigheden voor professionals is de kwaliteitsgarantie voor professionele beroepsbeoefenaars: (juridische) dienstverleners, P&O-ers, HR-managers, vertrouwenspersonen en hulpverleners. Deze serie is met name ook geschreven voor conflictmanagers, advocaten, mediationfunctionaris, medewerkers juridisch loket, conflictmanagement en rechters. De reeks methodische vaardigheden voor professionals biedt student en beroepsbeoefenaars inzicht in door de beschrijving van achtergronden en zeker ook betekenis en concrete toepassing van methodische vaardigheden. Ieder deel uit de reeks presenteert een of meer methoden, werkwijzen dan wel een methodiek dat wil zeggen samenhangend geheel van inzichten inzake het professioneel handelen. Elke uitgave in deze reeks bevat een geheel aan handreiking, vragenlijsten en stroomdiagrammen voor het uitvoerend werk. ActUmail publicatieseries vindt u hier

Interessante publicaties over conflictmanagement: ´Mediation als Alternatief, Bemiddeling door dienstverleners´ Houten: Bohn Stafleu van Loghum, 2e druk 2010. co-auteur: Bert la Poutré. ISBN 978 90 313 7766 4

Bemiddeling als Alternatief, Handreiking voor hulp- en dienstverleners‘ Houten: Bohn Stafleu van Loghum, Eerste druk 2001.

Nieuw: Scheidingchecklist te bestellen via http://actumail.biedmeer.nl

Mediation is an up and coming phenomenon in the Dutch legal system. Court annexed mediation is one of Boelrijk’s official tasks. There are already a number of projects which concern meetings between offenders and victims that have been jointly initiated by the police. In a process known as restorative justice or EchtRecht, offenders and victims meet each other.

Mediation between culprit and victim of intimidation is less well known. Intimidation can arise from teasing, stalking, mobbing, abuse of power, sexual harassment or discrimination. Even when such conflicts lead to criminal acts, mediation can be thought of as an alternative to prosecution or as supplementary to criminal proceedings or as part of a civil claim or support those cases. Such a meeting between offender and victim would be supplementary to, and therefore not a replacement for, other legal sanctions. The victim must be able to judge for themselves whether the meeting with the offender is sufficient for them to come to terms with the offence. Offender and Victim must be clear as to what benefit they can achieve from a renewed confrontation, and they must be able to choose freely whether to take part in mediation or not. In order for the mediation to have a good chance of success, the mediator must not have any goals himself, or try to achieve his own aims when leading the discussion.

The victim benefits from mediation when it helps to heal or minimize the damage that the victim has suffered. This damage can be material, social and emotional results of the crime. The victim can also benefit from being able to relate what consequences of the offence have been, and having the opportunity to ask the offender questions about the reasons, the circumstances and the background of the offence. There can be benefits for the perpetrator of intimidation in the areas of coming to terms with guilt, and achieving a change in behaviour.  If the offender wants to take responsibility for the damage that has been inflicted, then he can best do this face to face with the victim. A meeting also gives him the opportunity to admit guilt to his victim, and to see the results of his act and to make a substantial contribution to repairing the (material, social and emotional) damage. In any case it is useful that those giving help and support to victim or offender are informed about the possibility of having a mediator to lead a meeting between offender and victim.

COUNCIL OF EUROPE , COMMITTEE OF MINISTERS

Recommendation Rec(2001)9 of the Committee of Ministers to member states on alternatives to litigation between administrative authorities and private parties (Adopted by the Committee of Ministers on 5 September 2001 at the 762nd meeting of the Ministers’ Deputies)

1. The Committee of Ministers, under the terms of Article 15.b of the Statute of the Council of Europe,

2. Considering that the aim of the Council of Europe is to achieve a greater unity between its members;

3. Recalling Recommendation No. R (81) 7 on measures facilitating access to justice, which in its appendix called for measures to encourage the use of conciliation and mediation;

4. Recalling Recommendation No. R (86) 12 concerning measures to prevent and reduce the excessive workload in the courts, which calls for encouraging, in appropriate cases, the use of friendly settlement of disputes, either outside the judicial system altogether or before or during legal proceedings;

5. Considering, on the one hand, that the large amount of cases and, in certain states, its constant increase can impair the ability of courts competent for administrative cases to hear cases in a reasonable time, within the meaning of Article 6.1 of the European Convention on Human Rights;

6. Considering, on the other hand, that the courts’ procedures in practice may not always be the most appropriate to resolve administrative disputes;

7. Considering that the widespread use of alternative means of resolving administrative disputes can allow these problems to be dealt with and can bring administrative authorities closer to the public;

8. Considering that the principal advantages of alternative means of resolving administrative disputes may be, depending on the case, simpler and more flexible procedures, allowing for a speedier and less expensive resolution, friendly settlement, expert dispute resolution, resolving of disputes according to equitable principles and not just according to strict legal rules, and greater discretion;

9. Considering, therefore, that in appropriate cases it should be possible to resolve administrative disputes by means other than the use of courts;

10. Considering that the use of alternative means should not serve administrative authorities or private parties as a means of avoiding their obligations or the rule of law;

11. Considering that, in all cases, alternative means should allow judicial review, as this constitutes the ultimate guarantee for protecting both users’ rights and the rights of the administration;

12. Considering that alternative means to litigation must respect the principles of equality and impartiality and the rights of the parties;

13. Recommends that the governments of member states promote the use of alternative means for resolving disputes between administrative authorities and private parties by following, in their legislation and their practice, the principles of good practice contained in the appendix to this recommendation.

Appendix to Recommendation Rec(2001)9

I. General provisions

1. Subject of the recommendation

i. This recommendation deals with alternative means for resolving disputes between administrative authorities and private parties.

ii. This recommendation deals with the following alternative means : internal reviews, conciliation, mediation, negotiated settlement and arbitration.

iii. Although the recommendation deals with resolving disputes between administrative authorities and private parties, some alternative means may also serve to prevent disputes before they arise; this is particularly the case in respect of conciliation, mediation and negotiated settlement.

2. Scope of alternative means

i. Alternative means to litigation should be either generally permitted or permitted in certain types of cases deemed appropriate, in particular those concerning individual administrative acts, contracts, civil liability, and generally speaking, claims relating to a sum of money.

ii. The appropriateness of alternative means will vary according to the dispute in question.

3. Regulating alternative means

i. The regulation of alternative means should provide either for their institutionalisation or their use on a case-by-case basis, according to the decision of the parties involved.

ii. The regulation of alternative means should:

a. ensure that parties receive appropriate information about the possible use of alternative means;

b. ensure the independence and impartiality of conciliators, mediators and arbitrators;

c. guarantee fair proceedings allowing in particular for the respect of the rights of the parties and the principle of equality;

d. guarantee, as far as possible, transparency in the use of alternative means and a certain level of discretion;

e. ensure the execution of the solutions reached using alternative means.

iii. The regulation should promote the conclusion of alternative procedures within a reasonable time by setting time-limits or otherwise.

iv. The regulation may provide that the use of some alternative means to litigation will in certain cases result in the suspension of the execution of an act, either automatically or following a decision by the competent authority.

II. Relationship with courts

i. Some alternative means, such as internal reviews, conciliation, mediation and the search for a negotiated settlement, may be used prior to legal proceedings. The use of these means could be made compulsory as a prerequisite to the commencement of legal proceedings.

ii. Some alternative means, such as conciliation, mediation and negotiated settlement, may be used during legal proceedings, possibly following a recommendation by the judge.

iii. The use of arbitration should, in principle, exclude legal proceedings.

iv. In all cases, the use of alternative means should allow for appropriate judicial review which constitutes the ultimate guarantee for protecting both users’ rights and the rights of the administration.

v. Judicial review will depend upon the alternative means chosen. Depending on the case, the types and extent of this review will cover the procedure, in particular the respect for the principles stated under section I.3.ii.a, b, c, and d, and/or the merits.

vi. In principle and subject to the law, the use of alternative means should result in the suspension or interruption of the time-limits for legal proceedings.

III. Special features of each alternative means

1. Internal reviews

i. In principle, internal reviews should be possible in relation to any act. They may concern the expediency and/or legality of an administrative act.

ii. Internal reviews may, in some cases, be compulsory, as a prerequisite to legal proceedings.

iii. Internal reviews should be examined and decided upon by the competent authorities.

2. Conciliation and mediation

i. Conciliation and mediation can be initiated by the parties concerned, by a judge or be made compulsory by law.

ii. Conciliators and mediators should arrange meetings with each party individually or simultaneously in order to reach a solution.

iii. Conciliators and mediators can invite an administrative authority to repeal, withdraw or modify an act on grounds of expediency or legality.

3. Negotiated Settlement

i. Unless otherwise provided by law, administrative authorities shall not use a negotiated settlement to disregard their obligations.

ii. In accordance with the law, public officials participating in a procedure aimed at reaching a negotiated settlement shall be provided with sufficient powers to be able to compromise.

4. Arbitration

i. The parties should be able to choose the law and procedure for the arbitration within the limits prescribed by law. Subject to the law and the wishes of the parties, the arbitrators’ decisions can be based upon equitable principles.

ii. Arbitrators should be able to review the legality of an act as a preliminary issue with a view to reaching a decision on the merits even if they are not authorised to rule on the legality of an act with a view to it being quashed.

Tweede Kamer 26 352, nr.60 Contourennota modernisering rechterlijke

organisatie

Nr. 60 BRIEF VAN DE STAATSSECRETARIS VAN JUSTITIE

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 20 maart

2002

In het Algemeen Overleg over de Beleidsbrief ADR 2000–2002 (TK

1999–2000, 26 352, nr. 22) op 24 februari 2000, zijn door een aantal leden van

uw commissie vragen gesteld met betrekking tot het

verschoningsrecht van de mediator.

Men achtte het zinvol dit gebied nader in kaart te brengen en met voorstellen te

komen in plaats van de ontwikkelingen in de rechtspraak en bij het Nederlands

Mediation Instituut (NMI) af te wachten. Naar aanleiding van deze vragen heeft

mijn ambtsvoorganger toegezegd nadere studie rond het verschoningsrecht en de

geheimhoudingsplicht van de mediator te zullen bevorderen. Daarover bericht ik u

als volgt.

In het kader van consultatie is aan diverse betrokkenen uit

het veld gevraagd naar hun ervaringen met de geheimhoudingsplicht van de

mediator en eventuele knelpunten met betrekking tot een beroep op het

verschoningsrecht. Uit de antwoorden bleek dat veel direct betrokkenen (met name

uit de hoek van mediators en advocatuur) graag zouden zien dat de mediator – met

het oog op het voor mediation cruciale aspect van vertrouwelijkheid – zich ten

aanzien van hetgeen in de mediation is besproken op zijn geheimhoudingsplicht

kan beroepen, zodanig dat een daarop gebaseerd beroep op een verschoningsrecht

door de wet of de rechtspraak zou worden erkend.

Tegelijkertijd kwam naar voren dat zich

op dit punt tot dusverre geen noemenswaardige problemen hebben voorgedaan.

In zijn algemeenheid kan worden gesteld dat met de

toekenning van een verschoningsrecht

voorzichtig wordt omgegaan. De wetgever heeft dit recht slechts aan een

zeer beperkte groep van personen toegekend, namelijk aan hen die «uit

hoofde van hun ambt of beroep tot geheimhouding verplicht zijn, doch alleen

omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zodanig is toevertrouwd

(art. 218 Strafvordering) of

omtrent hetgeen hun in die hoedanigheid is toevertrouwd (art.

165 lid 2 onder b Rechtsvordering)».

Uitgangspunt is dat eenieder verplicht is om, geroepen voor

de burgerlijke, straf- of belastingrechter, als getuige vragen van de rechter te

beantwoorden. Met het oog op het maatschappelijke belang dat de waarheid in

rechte aan het licht komt, moet voorkomen worden dat tal van beroepsgroepen zich

op grond van hun werkzaamheden zouden kunnen onttrekken aan hun plicht om ten

overstaan van de rechter een getuigenis af te leggen.

De Hoge Raad toetst dan ook strikt alvorens een beroep op het

verschoningsrecht wordt gehonoreerd. Slechts aan een beperkte groep van personen

die uit hoofde van hun ambt of beroep verplicht zijn tot geheimhouding van al

hetgeen hun in hun hoedanigheid wordt toevertrouwd, is tot dusverre een

verschoningsrecht toegekend. Voor deze groep geldt «dat

hun maatschappelijke functie meebrengt dat te hunnen aanzien het maatschappelijk

belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt moet wijken voor het

maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor

openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen

wenden» (zie HR 6 mei 1986, NJ 1986, 814)

Bij toekenning van een verschoningsrecht uit hoofde van ambt

of beroepsgroep wordt door rechter en rechtswetenschap in meer of mindere mate

waarde gehecht aan de volgende criteria:

– het desbetreffende

ambt of beroep moet wettelijk geregeld zijn;

– met de uitoefening

van het desbetreffende ambt of beroep moet een aanzienlijk algemeen belang

gemoeid zijn;

– het ambt of beroep

moet een vorm van tuchtrechtelijke controle kennen;

– in het kader van

aard en inhoud van de functie moet er sprake zijn van een redelijk omlijnde of

te omlijnen taak;

– de uit hoofde van

de functie te behartigen belangen mogen niet al te zeer uiteenlopend zijn.

Ten aanzien van die beroepsgroepen «dient de rechter een

beroep op het verschoningsrecht te aanvaarden, zolang hij aan redelijke twijfel

onderhevig acht of verstrekking van gegevens zou kunnen geschieden zonder dat

geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven» (HR 16 december 1998. RvdW

1999, 2C)

De rechter kan daarentegen in specifieke gevallen toestaan

dat een getuige bepaalde vragen niet beantwoordt, ook zonder dat deze getuige

een wettelijk verschoningsrecht of zelfs een formele geheimhoudingsplicht heeft.

Op die wijze kan een belangenafweging in een concreet geval plaatsvinden.

Op dit moment geldt dat de

mediator zich niet tot de «erkende» groep van verschoningsgerechtigden mag

rekenen.

Tegelijkertijd geldt dat de ontwikkeling van mediation in de

Nederlandse rechtspraktijk daardoor,

naar het zich thans laat aanzien, niet wordt belemmerd.

Momenteel vinden onder meer onder verantwoordelijkheid van

Justitie projecten plaats waarbij wordt bezien of structurele voorzieningen in

de justitiële infrastructuur voor doorverwijzing naar mediators bestaansrecht

hebben. De notie dat mediation zich nog in een ontwikkelingsfase bevindt acht ik

in dit kader in het bijzonder van belang.

Alvorens

de vraag te beantwoorden of juist het beroep van mediator al dan niet in

aanmerking zou moeten komen voor toekenning van een verschoningsrecht, moet

immers eerst de meer fundamentele vraag worden beantwoord of mediation een

dermate belangrijke positie inneemt in het geheel van geschiloplossende

mechanismen dat het belang van waarheidsvinding in een gerechtelijke procedure

in redelijkheid zou moeten wijken voor het belang van geheimhouding van hetgeen

in een mediation is besproken. Daarvoor is naar mijn mening in ieder geval

noodzakelijk dat mediation als alternatieve wijze van geschiloplossing in

belangrijke mate structureel onderdeel uitmaakt van de Nederlandse

rechtspraktijk.

Daarvan is op dit moment (nog) geen sprake.

Voorts kan nog

niet worden gesproken van een beroepsgroep van mediators die duidelijk af te

bakenen is van andere beroepsgroepen. Het vak van mediator wordt op

dit moment veelal uitgeoefend door juridische beroepsbeoefenaren of personen uit

het veld van de psychologie en het maatschappelijk werk. Zo er al sprake zou

zijn van een beroepsgroep van mediators geldt bovendien dat deze

nog geen

substantiële rol speelt in de praktijk van de conflictoplossing en voorts nog

onvoldoende zelfstandig ontwikkeld is.

Tenslotte

is in vergelijking met andere beroepsgroepen die zich wel tegenover de rechter

op een verschoningsrecht kunnen beroepen, in geval van mediation (nog) geen

sprake van een afgebakend en gereglementeerd proces.

Op basis van het voorgaande concludeer ik dat toekenning van

een (wettelijk) verschoningsrecht aan de mediator in dit stadium van de

ontwikkelingen niet wenselijk is, maar ook dat het ontbreken daarvan tot

dusverre nog niet tot noemenswaardige problemen heeft geleid. Wel acht ik het

van belang verdergaand te onderzoeken of het ontbreken van een dergelijk recht

van invloed zou kunnen zijn op het welslagen van mediation als volwaardig

alternatief ten opzichte van andere wijzen van conflictoplossing. Daartoe kan

worden gekeken naar de ontwikkelingen in de Justitie-projecten, maar ook naar de

ontwikkelingen op mediationgebied in andere landen.

Ik zal vragen met betrekking tot het verschoningsrecht voor

de mediator dan ook betrekken bij het onderzoek naar de praktijk van mediation

binnen de justitiële infrastructuur in ons omringende vergelijkbare

rechtsstelsels. Een dergelijk onderzoek was reeds opgenomen onder de

beleidsinitiatieven zoals aangekondigd in de Beleidsbrief ADR. Dit onderzoek zal

worden afgerond in de loop van 2003.

De Staatssecretaris van Justitie, N. A. Kalsbeek

Meer wegen naar het recht Beleidsbrief ADR 2000-2002

Kamerstukken II 1999/’00, 26352 nr.19, november 1999, staatssecretaris van Justitie, mr. J. Cohen.

2.1.2. Mediation Naast de traditionele vormen van alternatieve geschillenbeslechting als alternatief voor rechterlijke geschillenbeslechting heeft zich meer recent de praktijk van alternatieve geschiloplossing, mediation, ontwikkeld. Wij stellen voor de term mediation (Engels uitgesproken) te gebruiken en niet conflictbemiddeling of kortweg bemiddeling, omdat het – in tegenstelling tot het ook wel gehanteerde begrip (conflict)bemiddeling – bij mediation duidelijk is dat het om een specifieke methode van conflictoplossing gaat die aan bepaalde eisen moet voldoen. Het begrip (conflict)bemiddeling wordt in meerdere contexten gebruikt en is dus minder bepaald. Het gebruik van de term mediation sluit ook aan bij de inmiddels gegroeide praktijk in Nederland.

Bij mediation gaat het niet om de beslechting van een geschil door een onafhankelijke derde (anders dan de rechter), maar om de oplossing van een geschil door partijen zelf, onder leiding van een onafhankelijke derde. Mediation is eind jaren zeventig in de Verenigde Staten tot ontwikkeling gekomen en van daaruit in de common law rechtsstelsel in Europa. De grote verschillen tussen die rechtssystemen en het Nederlandse, zowel institutioneel als ook cultureel, brengen met zich dat de ontwikkeling van mediation en de (uiteindelijke) plaats daarvan in de rechtspraktijk in Nederland niet parallel zullen verlopen. Een belangrijke factor in het ontstaan van het gebruik van ADR in de Verenigde Staten is bijvoorbeeld het bestaan van juryrechtspraak in civiele zaken. In combinatie met de claimgerichte aard van het Amerikaanse aansprakelijkheidsrecht is de behoefte aan conflictoplossinig waarbij partijen zelf de verantwoordelijkheid nemen (en houden) voor de uitkomst van hun onderling geschil van essentiële betekenis voor de ontwikkeling en plaatsbepaling van mediation in dat rechtssysteem.

Internationale ervaringen wijzen erop (noot: ook de International Conference on Mediation, georganiseerd door het ministerie van Justitie, 25-28 maart 1998, heeft dit beeld nog eens bevestigd) dat het vanaf de introductie van mediation in de rechtspraktijk geruime tijd duurt voordat deze wijze van geschilafdoening ook een structurele plaats verwerft. Dat betekent dat ook de worteling van mediation in het Nederlandse rechtssysteem, nog afgezien van de vraag of zij (verder) aanslaat, de nodige tijd kan vergen. Alhoewel de ervaringen in ons omringende common law landen op zichzelf bijzonder bruikbaar zijn, hebben wij er behoefte aan de ontwikkeling en actuele plaatsbepaling van mediation in Europese landen met meer vergelijkbare rechtsstelsels (Duitsland, Frankrijk) nader te verkennen. Wij zullen daarnaar dan ook onderzoek laten verrichten.

Het reikt te ver in deze beleidsbrief uitputtend op de specifieke kenmerken, vaardigheden en technieken van mediation in te gaan. In Europese common law landen heeft zich inmiddels een breed scale aan vormen van mediation ontwikkeld. Gemeenschappelijke kenmerk van de methode is dat partijen in alle gevallen zelf bepalen of en hoe zij tot een oplossing van hun geschil komen, maar daarin worden begeleid door een onafhankelijke derde, de mediator. In de literatuur wordt voor de structuur van mediation uitgegaan van een opbouw in fasen.

Voor een geslaagde mediation is het essentieel dat de mediator ieder van deze fasen zorgvuldig doorloopt. Indien een mediation stagneert of voortijdig wordt beëindigd, is dit veelal te herleiden tot interventies van de mediator waarmee deze te snel overgaat naar de volgende fase, bijvoorbeeld naar het begeleiden van het onderhandelinsproces tussen partijen wanneer deze nog niet in staat zijn constructief met elkaar te communiceren. (Empathy opmerking: voortijdige beëindiging wordt in de praktijk ook vaak gezien omdat de fasen in de beleving van partijen te langzaam worden doorlopen terwijl de mediator wel de uren schrijft) Veel hangt af van de kwaliteit van de mediator: deze moet in staat zijn de communicatie tussen partijen mogelijk te maken, de opties voor de oplossing van het gschil te doen verkennen op basis van expliciet gemaakte behoeften van partijen (en niet op basis van formeel-juridische standpunten) en in staat zijn de uiteindelijke onderhandelingen te faciliteren. Bij aanvang sluiten partijen en de mediator een mediationovereenkomst, waarin de regels die het proces van mediation beheersen (de vertrouwelijkheid van het besprokene, de verslaglegging, de wijze van eventuele beëindiging door een of beide partijen) zijn vastgelegd. Indien een mediation slaagt, wordt de bereikte overeenstemming -naar Nederlands recht- vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst (artt. 7:900 e.v. BW). De juridische afhechting van de mediation blijft dus van wezenlijk belang. Bij niet-nakoming van de overeenkomst kan de rechter worden geadieerd, maar ook dan heeft het -uiteraard- de voorkeur dat eerst opnieuw mediation tussen partijen wordt beproefd. Afgesproken wordt doorgaans dat partijen zich gedurende het proces van mediation onthouden van gerechtelijke stappen. De (standaard)mediationovereenkomst van het Nederlands Mediation Instituut (NMI) schrijft partijen voor zich daartoe te verplichten, waarbij een uitzondering wordt gemaakt voor het treffen van maatregelen tot bewaring van rechten. Het ADR Centrum voor het Bedrijfsleven kent een vergelijkbare bepaling.

Op de stand van zaken met betrekking tot mediation in Nederland, de belemmeringen tot nog toe en de strategische keuzes voor de toekomst wordt in paragraaf 4. ingegaan.

3. Doelstellingen ADR op lange termijn

Aan de bevordering van ADR in deze kabinetsperiode ligt de volgende visie ten grondslag. Wij onderscheiden vier doelstellingen van ADR voor de lange termijn. Deze doelstellingen zijn deels algemeen van aard, deels zijn zij specifiek van toepassing op een meer gestructureerde introductie van mediation in de rechtspraktijk:

1. dejuridisering van geschilafdoening;

2. het op de kwalitatief beste resp. meest effectieve wijze afdoen van geschillen;

3. tegemoet komen aan de maatschappelijke behoefte aan een meer pluriforme toegang tot het recht, waarbij partijen (burgers, bedrijfsleven, overheden) in de eerste plaats zelf de verantwoordelijkheid dragen voor de afdoening van hun onderlinge geschillen;

4. het verminderen van de druk op de rechtspraak.

ad 1. De doelstelling van het bijdragen aan de dejuridisering van geschilafdoening geldt in het bijzonder het bevorderen van de toepassing van mediation in de rechtspraktijk. Bij mediation gaat het erom achterliggende behoeften en belangen van partijen expliciet te maken en op basis daarvan een oplossing te bereiken die recht doet aan de toekomstige -of: achterliggende- relatie die partijen die hen verdeeld houden, maar juist hun gemeenschappelijk belang – voor zover aanwezig- vormt de basis voor de afdoening van het geschil. De vaststellingsovereenkomst (artt. 7:900 e.v. BW), waarin de oplossing wordt neergelegd, biedt partijen die mogelijkheid. Op formele rechtsregels hoeft daarbij niet noodzakelijkerwijs een beroep te worden gedaan, mits het overeengekomene niet in strijd is met de openbare orde of de goede zeden. Strijd met dwingend recht is dus mogelijk.

ad 2. In de tweede plaats gaat het bij het bevorderen van geschilafdoening anders dan door rechtspraak om het bereiken van de kwalitatief beste resp. meest effectieve oplossing. De functie van rechtspraak is primair het beslechten van een tussen partijen gerezen geschil en niet het tot elkaar brengen van partijen. Beslechting van een geschil door middel van een rechterlijke uitspraak behoeft echter niet altijd de meest gerede oplossing voor partijen te zijn. De rechter hanteert om die reden het instrument van de schikking. Maar ook de mogelijkheden van geschilafdoening door middel van schikking zijn beperkt, zowel als gevolg van het feit dat het rechterlijk optreden in beginsel ingekaderd wordt door het voorgelegde juridische geschil als door het feit dat de schikking onderdeel blijft uitmaken van de gerechtelijke procedure en daardoor aan processuele waarborgen, zoals het beginsel van openbaarheid en hoor en wederhoor, moet voldoen.

Het proces van mediation maakt het juist mogelijk dat in beslotenheid met partijen gesproken wordt en dat partijen ook afzonderlijk kunnen worden gehoord, terwijl rekening kan worden gehouden met behoeften en belangen van partijen buiten het juridisch gekwalificeerde geschil om. Mediation biedt daardoor extra mogelijkheden voor de oplossing van een geschil die, uiteraard afhankelijk van de concrete situatie, meer recht kunnen doen aan de aard en de omstandigheden ervan en aan de relatie tussen partijen. De kwaliteit en de effectiviteit van geschilafdoening kunnen daardoor in voorkomende gevallen worden vergroot. Ook bindend advies en arbitrage kunnen bij bepaalde soorten geschillen door de specifieke deskundigheid van de desbetreffende adviseurs resp. arbiters en door het gemeenschappelijke draagvlak voor de keuze (vooraf) voor deze vorm van geschillenbeslechting voor een kwalitatief hogere en effectievere geschilafdoening zorgdragen dan bij rechtspraak het geval zou zijn.

ad 3. Justitie draagt verantwoordelijkheid voor het voorzien in een adequate juridische infrastructuur die tegemoet komt aan de maatschappelijke behoefte. In een moderne rechtsstaat betekent dat het bestaan van toegankelijke en efficiënte rechtspraak enerzijds en mogelijkheden voor een infrastructuur waarbinnen partijen hun onderlinge geschillen afdoen (oplossen of laten beslechten) zonder tussenkomst van de rechter anderzijds. De toegenomen mondigheid van burgers ten opzichte van elkaar en ten opzichte van de overheid impliceert dat de weg tot de rechter moet openstaan, terwijl tegelijktijd moet worden voorkomen dat maatschappelijke verhoudingen tussen burgers, bedrijfsleven en overheden onderling resp. ten opzichte van elkaar onnodig worden gejuridiseerd. Daarbij spelen kostenoverwegingen uiteraard een rol, maar in essentie gaat het om de visie op een rechtscultuur waarin onwenselijke elementen uit een overgejuridiseerde en ‘claimgerichte’ cultuur geen rol moeten spelen (noot: Verwezen zij ook naar het kabinetsstandpunt ‘Claimcultuur’ van 17 juni 1999, Kamerstukken II, 1998-1999, 26630). Waar het beroep op recht toeneemt, wil dit niet noodzakelijkerwijs zeggen dat het beroep op rechtspraak moet toenemen. Een aanvullende infrastructuur die het mogelijk maakt geschillen door middel van mediation af te doen, kan voorzien in die maatschappelijke behoefte aan een meer pluriforme toegang tot het recht, waarbij partijen in de eerste plaats zelf de verantwoordelijkheid dragen voor de afdoening van hun onderlinge geschillen.

De bestaande justitiële infrastructuur biedt in aanleg goede mogelijkheden om deze doelstelling ook concreet te verwezenlijken. Zo kan via de bureaus voor rechtshulp worden gerealiseerd dat aangebrachte zaken worden afgeleid van een eventuele gang naar de rechter door mediation aan te bieden -uiteraard nog los van de inspanningen die de bureaus per definitie plegen om zaken buiten rechte af te doen- en is goed denkbaar dat door tussenkomst van de rechterlijke organisatie resp. de rechter aanhangig gemaakte zaken alsnog worden doorgeleid naar mediators. De uitvoering kan worden gerealiseerd door een aanvullende infrastructuur voor doorverwijzing op te zetten, die aansluit bij de inrichting van werkprocessen van bureaus voor rechtshulp en rechterlijke organisatie.

ad 4. Het bijdragen aan de vermindering van de druk op de rechtspraak zien wij als de vierde doelstelling van het bevorderen van ADR op de lange termijn. De capaciteit van de rechterlijke macht staat onder voortdurende druk. Het in gang gezette beleid gericht op de modernisering van de rechterlijke organisatie, zoals uiteegezet in de Contourennota, beschouwen wij als een van de beleidsprioriteiten in onze ambtsperiode. Door het scheppen van de voorwaarden voor een toegankelijke en efficiënte rechterlijke organisatie zou zich de paradoxale situatie kunnen voordoen dat het beroep op rechtspraak verder toeneemt waardoor de werklast van de rechterlijke macht -opnieuw- wordt vergroot. Om die situatie te helpen voorkomen is ondersteunend beleid, gericht op het verminderen van de afdoening van geschillen door middel van rechtspraak, gewenst. Waar in de huidige, meer marktgeoriënteerde samenleving partijen een toenemende eigen verantwoordelijkheid dragen voor het reguleren van hun onderlinge betrekkingen, is daarvan de implicatie dat partijen eveneens in toenemende mate bereid moeten zijn de eventuele conflicten die uit hun betrekkingen voortvloeien in beginsel in onderling overleg af te doen, waarbij zij (vooraf) afspraken kunnen maken over de wijze waarop geschillen worden opgelost zonder daarbij -onnodig- gebruik te maken van rechtspraak. Of, en zo ja, in welke mate het (verder) bevorderen van geschilafdoening door middel van bindend advies, arbitrag en in het bijzonder mediation mogelijk blijkt en de druk op de rechtspraak op de lange termijn doet verminderen, is op dit moment niet te zeggen. Het is dan ook noodzakelik de uit te voeren beleidsvoornemens op dit gebied zorgvuldig te monitoren om een verantwoorde uitspraak over het beleid van deze doelstelling op termijn te kunnen doen. Enerzijds dienen daarbij de verwachtingen van de introductie van mediation in de rechtspraktijk op dit punt niet te hoog gespannen te zijn, anderzijds mag juist van een meer gestructureerde introductie van mediation resultaat worden verwacht, daar waar bindend advies en arbitrage in de Nederlandse rechtspraktijk al sterk verankerd zijn.

4. Mediation

4.1 De stand van zaken

Mediation vindt sinds enkele jaren ook in Nederland ruim ingang. In een paar jaar tijd zijn initiatieven ontwikkeld die de entree ervan illustreren: de oprichting van het NMI, de Nederlandse Vereniging van Advocaten-Mediators op initiatief van de Nederlandse Orde van Advocaten, de Stichting Informele Geschillenoplossing Nevoa, opgericht door de Nederlandse Vereniging van Ondernemingsadviseurs en de Stichting ADR Centrum voor het Bedrijfsleven (ACB). Het Nederlandse Genootschap van Bedrijfsjuristen heeft een belangrijke rol gebspeeld in het introduceren van mediation vanuit de Verenigde Staten en Engeland. De markt maakt dus, zij het in aantallen nog beperkt, steeds meer gebruik van de mogelijkheden van mediation. Interessant is in dit verband ook het voornemen van (de juridische werkgroep van) het Millennium Platform de zgn. milleniumgeschillen op te lossen o.a. door middel van mediation. Besprekingen met het ACB, het NAI en het NMI zijn hierover gaande.

De afgelopen jaren hebben enkele experimenten plaatsgevonden met mediation binnen de justitiële infrastructuur: bij gerechten en bureaus voor rechtshulp. In het eindrapport van het Platform ADR wordt een overzicht gegeven van experimenten bij twee rechtbanken en twee stichtingen rechtsbijstand (bureaus voor rechtshulp). Ook wordt ingegaan op projecten met buurtbemiddeling en herstelbemiddeling tussen dader en slachtoffer. Bij de laatste twee genoemde projecten is overigens geen sprake van mediation in de eigenlijke betekenis, maar van bemiddelingsvormen. Het is goed het onderscheid met mediation -o.m. bepaald door de start van het proces met een mediationovereenkomst tusen partijen en de mediator en het vastleggen van de oplossing van het geschil in een vaststellingsovereenkomst- zorgvuldig te maken.

Ook gaat het eindrapport van het Platform ADR in op de experimenten scheidings- en omgangsbemiddeling (wél mediation), waarover op 1 oktober 1998 afzonderlijk met de Vaste Commissie voor Justitie van de Tweede Kamer overleg is gevoerd. Op beide laatste ontwikkelingen, bemiddeling in (de marge van ) het strafrecht en de experimenten scheidings- en omgangsbemiddeling, wordt in deze beleidsbrief niet ingegaan. Over de ervaringen met dading en de vergelijking met andere bemiddelingsvormen binnen het strafproces ontvangt u conform toezegging een afzonderlijke beleidsnotitie van de staatssecretaris. De staatssecretaris zal voorts, conform afspraak, over de experimneten scheidings- en omgangsbemiddeling een voortgangsrapportage aan u zenden, nog voor het einde van dit jaar.

Op basis van het eindrapport van het Platform ADR en het onderzoeksrapport over de experimenten kan een aantal naar ons inzicht elementaire aspecten van belang voor de beleidsontwikkeling van mediation binnen de justitiële infrastructuur worden geselecteerd. De kwantitatieve omvang van de onderzochte zaken is weliswaar bijzonder gering, maar in kwalitatieve zin kunnen naar ons inzicht richtinggevende uitspraken voor verdere beleidsvorming worden gedaan. Overigens moet bedacht worden dat na afronding van het onderzoek de experimenten bij de rechtbanken zijn voortgezet en dat inmiddels bij de rechtbank Zwolle in tientalle zaken extra is bemiddeld, waarbij gemiddeld de helft slaagt.

Rechtbanken Bij twee rechtbanken, Amsterdam (sector civiel/kort geding) en Zwolle (sector bestuur), vindt mediation plaats. De aard van de mediation bij de twee rechtbanken is verschillend: in het ene geval treedt een rechter op als mediator na doorverwijzing van een zaak door een collega-rechter, in het andere geval wordt door de rechter doorverwezen naar externe mediators van wie het honorarium door partijen zelf moet worden betaald. De zaken worden tijdens de mediation pro forma aangehouden. Het feit dat partijen zelf de kosten van de mediator (fl1500,00 excl. BTW voor twee dagdelen) moeten betalen, naast griffierechten en kosten van een advocaat, speelt volgens de onderzoekers een belangrijke belemmerende rol in het experiment bij de rechtbank Amsterdam. Bij de rechtbank Zwolle zijn voor partijen geen extra kosten verbonden aan deelname.

Het ministerie verleent tot op heden subsidie aan het experiment Zwolle. Aan het experiment Amsterdam wordt door het ministerie geen subsidie verstrekt aangezien heiraan geen specifieke kosten voor het gerecht verbonden zijn. Een uitspraak over de snelheid van mediation in relatie tot de doorlooptijd in een rechterlijke procedure kan op grond van het kleine aantal onderzoechte zaken niet worden gedaan. Wel wordt door de onderzoekers gesteld dat een vergelijking van de tijdspanne die een geslaagde mediation gemiddeld omvatte met de tijd die een vergelijkbaar probleem via gerechtelijke procedures zou kosten, vermoedelijk wel enige winst oplevert. Dit geldt echter weer niet voor zaken die in kort geding worden behandeld zoals het geval is in Amsterdam: in die gevallen kan niet op tijdwinst worden gerekend. Ook doet het pas in een laat stadium van de procedure doorverwijzen weer afbreuk aan de veronderstelde tijdwinst.

Stichtingen voor rechtsbijstand (bureaus voor rechtshulp) De experimenten met mediation bij de bureaus voor rechtshulp zijn niet voortgezet. Deze experimenten waren net als bij de rechtbankexperimenten naar hun aard verschillend: in het ene geval was sprake van verwijzing naar externe mediators, in het andere geval traden bureaujuristen zelf op als mediator. De desbetreffende raden voor rechtsbijstand dienden vooraf toestemming te geven voor de mediation, waarbij de eigen bijdrage voor de minderdraagkrachtige partij was bepaald op f100,00. De overige kosten, in het bijzonder in verband met de vergoeding aan de mediator, waren voor rekeningn van het ministerie. Over het kostenaspect wordt door de onderzoekers opgemerkt dat mediation ten behoeve van minderdraagkrachtige justitiableen een doodlopende weg is als niet wordt zorggedragen voor een vorm van overheidsfinanciering: mediation is ander onbetaalbaar.

4.2 Belemmeringen Op grond van het onderzoek naar de experimenten en op basis van literatuuronderzoek kunnen met het Platform ADR de volgende belemmeringen onderscheiden worden: onbekendheid met mediation, het imago van mediation en de geringe (bereidheid tot) doorverwijzing. Aan deze belemmeringen willen wij als afzonderlijke belemmering toevoegen het ontbreken van een aanvullende infrastructuur voor doorverwijzing. Juist deze belemmering zal voor ons leidend zijn bij het opzetten van concrete projecten met mediation in deze kabinetsperiode. Daarmee hebben wij zowel het oog op een organisatorische als op een financiële infrastructuur.

Adequate informatie over mediation aan de (potentiële) justitiabele en kennismaking met de kansen en technieken van mediation door de rechterlijke macht en de stichtingen rechtsbijstand is voorts conditio sine qua non voor de verdere ontwikkeling van mediation in de justitiële infrastructuur. Als die voorwaarde niet is vervuld zal ook doorverwijzing niet kunnen slagen.

Ook is het essentieel dat mediation als alternatieve vorm van geschilafdoening afrekent met het daaraan toegeschreven ‘alternatieve’ imago in de figuurlijke (‘softe’) betekenis. Dat imago doet de mogelijke betekenis van mediation in het rechtssysteem tekort. Het feit dat tot nu toe wordt geëxperimenteerd met mediation kan dat imago versterken. Beter kan niet langer gesproken worden van experimenten met (conflict)bemiddeling, maar van projecten mediation binnen de justitiële infrastructuur. De rechterlijke organisatie en de raden/stichtingen voor rechtsbijstand vervullen daarbij een sleutelrol: daar wordt bepaald of doorverwijzing naar mediators geïndiceerd is.

Met het Platform ADR zijn wij van mening dat mediation op vrijwillige basis moet plaatsvinden. De huidige wet- en regelgeving maakt verplichte doorverwijzing op dit moment ook onmogelijk. Wij onderschrijven het uitgangspunt van vrijwilligheid, maar achten het niet uitgesloten dat verplichte deelname aan mediation in de toekomst wettelijk mogelijk wordt gemaakt bij een bepaald type zaak of zaken, alvorens toegang tot de rechter wordt verleend.

4.3 Strategische keuzes Wij onderscheiden de volgende punten ten aanzien waarvan voor de verdere beleidsontwikkeling van mediation strategische beleidskeuzes moeten worden gemaakt en volgen daarbij de indeling die het Platform ADR gemaakt heeft, zij het dat wij naast de positie van de rechter ook de positie van de gerechten als een afzonderlijk punt onderscheiden:

1. de rol van de rechter resp. de gerechten;

2. de toegang;

3. de kwaliteitswaarborging;

4. de juridische randvoorwaarden.

4.3.1 Rol van de rechter resp. de gerechten

Ten aanzien van de rol van de rechter kan het Platform ADR zich op de korte termijn vinden in de variant waarin de rechter die een zaak behandelt verwijst naar een collega-rechter die vervolgens als mediator optreedt. Door zelf ervaring op te doen als mediator raken rechters meer vertrouwd met de mogelijkheden en beperkingen van mediation. Voor de langere termijn acht het Platform ADR het minder voor de hand liggend dat de rechter ook als mediator kan optreden en wel om twee redenen. Ten eerste omdat de rechter er is om recht te spreken en als geschillenbeslechter reeds over mogelijkheden beschikt om partijen binnen de procedure tot een schikking te bewegen en in de tweede plaats omdat een belangrijk voordeel van ADR (i.c. mediation) – namelijk dat ADR de groei van de werklast van de rechterlijke macht kan beperken- grotendeels teniet wordt gedaan indien de rechter tevens optreedt als mediator.

Wij onderschrijven de zienswijze van het Platform ADR. Op de korte termijn, om de rechterlijke macht vertrouwd te maken met mediation in het kader van de projectfase 2000-2002, kan, naast doorverwijzing naar externe mediators, ook de rechter -indien daartoe opgeleid- als mediator optreden, maar alleen in een door een collega doorverwezen zaak. Het door de rechter beurtelings optreden als rechter en als mediator in een en dezelfde zaak kan niet worden toegestaan, ook niet bij wijze van experiment. Varianten waarbij de rechter van rol kan wisselen zijn dus per definitie ongewenst. Op de langere termijn, na ommekomst van de projectfase, zal de rechter uitsluitend kunnen doorverwijzen naar externe mediators. Uitgangspunt is voor ons dat de rechter rechtspreekt, met alle mogelijkheden die hem daarbij overigens ten dienste staan om partijen tot een schikking te brengen. De meer structurele inbedding van mediation in de justitiële infrastructuur mag ons inziens niet leiden tot een vervaging in de taakuitoefening van de onafhankelijke, rechtsprekende rechterlijke macht.

Over de positie van de gerechten als zodanig merken wij nog het volgende op. Op termijn achten wij het denkbaar dat de gerechten een rol spelen bij doorverwijzing naar externe mediators. In aansluiting op de inrichting van werkprocessen kan worden gedacht aan een voorziening voor de selectie van zaken op geschiktheid voor mediation. De projectfase in deze kabinetsperiode is ervoor bedoeld op de vraag naar de verschillende modaliteiten heirvan een concreet antwoord te geven en dient er daarmee in hoofdzaak toe te onderzoeken, of een voorziening voor doorverwijzing naar externe mediators bij de rechterlijke organisatie structurele inbedding verdient.

4.3.2 Toegang Met betrekking tot de toegang tot mediation is het Platform ADR van mening dat de overheid een taak heeft bij het verbeteren daarvan. Dat geldt zowel voor de verbetering van de kennisoverdracht over (de meerwaarde resp. de beperkingen van) mediation aan potentiële gebruikers en -doorverwijzers als voor het zorgdragen voor een financieringsstructuur bij mediation in geschillen waarbij minderdraagkrachtigen betrokken zijn. Wij delen deze visie van het Platform ADR, zij het dat het thans niet mogelijk en overigens ook niet noodzakelijk is de financiering van mediation voor minderdraagkrachtigen structureel te regelen analoog aan de wettelijke voorziening voor gefinancierde rechtsbijstand (Wet o de rechtsbijstan, hierna Wrb). Voorlopig kan worden volstaan met een vergelijkbare vorm van overheidsfinanciering in het kader van concrete projecten.

Indien door de rechterlijke macht wordt doorverwezen naar externe mediators, dient dit voor partijen in beginsel kosteloos te zijn. Partijen is immers reeds toegang tot de rechter verleend. In het kader van concrete projecten zal in die gevallen voor een vorm van overheidsfinanciering worden zorggedragen. De gedachten gaan uit naar een forfaitaire vergoeding aan de mediator. Voor de vergoeding van eventuele bijstand tijdens de mediation door de toegevoegde advocaat van een Wrb-gerechtigde partij kan worden aangesloten bij het (herzien) Vergoedingsbesluit op basis van de Wrb. Voor de fase waarin (nog) geen procedure aanhangig is, zal de vergoedingssystematiek van de Wrb worden gevolgd, waarbij de Wrb-gerechtigde partij een eigen bijdrage betaalt en de eventueel niet-Wrb-gerechtigde wederpartij de helft van de kosten (forfaitaire vergoeding) van de mediator draagt. Ook hierover heeft het Platform ADR geadviseerd. Voor de vergoeding van eventuele bijstand van de minderdraagkrachtige partij door een bureaujurist of een toegevoegd advocaat tijdens de mediation zal eveneens de bestaande vergoedingssystematiek van de Wrb gevolgd kunnen worden. Voor wat betreft de ontwikkeling van mediation in de rechtspraktijk zal in elk geval de mogelijkheid van vergoeding door rechtsbijstandverzekeraars moeten worden gestimuleerd, waarbij uiteraard de te verwachten kostenreductie voor de verzekeraar een belangrijk gegeven zal zijn.

4.3.3 Kwaliteitswaarborging Ten aanzien van de kwaliteitswaarborging constateert het Platform ADR dat het aanbod van mediators gestaag groeit en dat die ontwikkeling valt toe te juichen, mits de kwaliteit van dit aanbod gewaarborgd wordt. Naarmate de toegang tot mediation in het rechtssysteem mogelijk wordt gemaakt door middel van overheidsfinanciering, aldus het Platform, neemt de verantwoordelijkheid van het ministerie van Justitie toe.

Wij zouden ons uitgangspunt als volgt willen formuleren. In zijn algemeenheid berust de kwaliteitswaarborging van en het toezicht op mediators bij het NMI. Daarbij hoort, ons inziens, het voorzien in een kwaliteitsprotocol dat gegevens bevat over de vooropleiding, de feitelijke ervaring en de specialisatie (naar rechtsgebied) van de mediator en de ontwikkeling van een klacht- en tuchtrecht voor bij het NMI ingeschreven mediators. Het niveau van de kwaliteit en de effectiviteit van het toezicht die door het NMI dienen te worden gewaarborgd, zijn voor Justitie van groot belang. Door het waarnemerschap in het Algemeen Bestuur van het NMI wil het ministerie van Justitie kwaliteitsbeleid van het NMI (incl. het toezicht) actief beïnvloeden. Het ministerie draagt echter geen verantwoordelijkheid voor de kwaliteitsontwikkeling van mediators. Wanneer mediation plaatsvindt door tussenkomst van de rechterlijke organisatie of de raden voor rechtsbijstand in het kader van de concrete projecten behoudt Justitie zich het recht voor bepaalde eisen te stellen aan de deelnemende mediators naar wie wordt doorverwezen. De gerechten resp. de raden bepalen daarmee het in aanmerking komende aanbod van mediators in het kader van de projecten voor de uitvoering waarvan zij de verantwoordelijkheid dragen.

4.3.4. Juridische randvoorwaarden

Met betrekking tot de juridische randvoorwaarden voor mediation geeft het Platform aan dat het burgerlijk -en bestuursprocesrecht in de praktijk geen belemmeringen kennen voor het toepassen van (doorverwijzen naar) mediators tijdens een gerechtelijke procedure. Wij willen daaraan toevoegen dat op de lange termijn zal kunnen worden bezien of aanvullende wettelijke processuele voorzieningen ter ondersteuning van de introductie van mediation in de rechtspraktijk mogelijk en gewenst zijn. Denkbaar is bijvoorbeeld dat de juridische afhechting van mediation door middel van de vaststellingsovereenkomst wettelijk geregeld wordt.

Het Platform ADR beveelt nadere studie naar de wenselijkheid resp. de mogelijkheid van het toekennen van verschoningsrecht aan mediators die als getuigen worden opgeroepen. Het wettelijk toekennen van verschoningsrecht is naar ons inzicht thans niet aan de orde. Dat laat onverlet dat de Hoge Raad, gelet op de rechtsontwikkeling, het verschoningsrecht kan toekennen aan een bepaalde beroepsgroep. Wij willen de ontwikkelingen afwachten.

5. Overheid en markt: de (grenzen van de) verantwoordelijkheid van Justitie

Waar de overheid er belang aan hecht het gebruik van mediation in de rechtspraktijk te bevorderen, kunnen verschillende aspecten van de verantwoordelijkheid die zij daarbij draagt worden onderscheiden. In de contourennota is aangegeven dat louter door de markt geregisseerde vormen van mediation de financiële toegankelijkheid ervan voor de individuele justitiabele zullen frustreren. Om die reden zal mediation, wil deze wijze van geschilafdoening überhaupt een structurele plaats in de rechtspraktijk verkrijgen, niet aan de markt alleen kunnen worden overgelaten. Een eerste aspect van de verantwoordelijkheid van de overheid betreft dus het scheppen van financiële randvoorwaarden waardoor de bredere toepassing van mediation, indien geïndiceerd, ook voor de minderdraagkrachtige justitiabele mogelijk wordt. Een tweede aspect van de overheidsverantwoordelijkheid betreft de wettelijke ruimte (de juridische randvoorwaarden) voor de toepassing van mediation. Op deze aspecten is in het voorgaande ingegaan. Binnen de overheid is het de specifieke verantwoordelijkheid van Justitie zorg te dragen voor de -grondwettelijk gewaarborgde effectuering van de toegang tot het recht. Mediation is in voorkomende gevallen een alternatief voor rechterlijke geschillenbeslechting en verleent in die zin eveneens toegang tot het recht. Weliswaar wordt door de justitiabele -de burger, een bedrijf, een bestuursorgaan- geen verder beroep op geschillenbeslechting door de rechterlijke macht gedaan, wel zoekt deze zijn recht. De specifieke verantwoordelijkheid van Justitie kent wel haar grenzen: het aanbod en de kwaliteit van mediators wordt primair overgelaten aan de markt, terwijl de facilitering van het gebruik van mediation uitsluitend plaatsvindt indien de justitiële infrastructuur (rechterlijke organisatie of raden/stichtingen voor rechtsbijstand) met een geschil wordt geconfronteerd en doorverwijzing geïndiceerd lijkt. Dat betekent dat, zoals hiervoor reeds is gezegd, de verantwoordelijkheid van Justitie voor het gebruik van mediation zich beperkt tot en verloopt door tussenkomst van de eigen justitiële infrastructuur. In die gevallen bewaakt Justitie de kwaliteit (door het aanbod van deelnemende mediators te bepalen aan wie bepaalde eisen worden gesteld) en draagt zij zorg voor een vorm van overheidsfinanciering. Ook kan het tot de verantwoordelijkheid van Justitie worden gerekend om, in samenspraak met andere departementen, het gebruik van vormen van ADR te bevorderen door subsidiëring van primair door de markt opgezette institutionele voorzieningen, zoals bijvoorbeeld gebeurt bij de Stichting Consumentengeschillen. Ook het verlenen van start- of horizonsubsidies aan markt initiatieven die het gebruik van mediation bevorderen valt hieronder. De subsidies die Justitie verstrekt aan NMI en ACB zijn hiervan een voorbeeld.

6. Beleidsinitiatieven en projecten 1999-2002 6.1 Onderzoek 6.1.1 Bindend advies en arbitrage

Geschillenbeslechting door middel van

6.2.5 Communicatie

De introductie van mediation vraagt eveneens om een zorgvuldige communicatie met het algemeen publiek, waaronder zowel de potentiële justitiabele als eventuele intermediairs tussen publiek en justitiële infrastructuur moeten worden verstaan. Het gaat daarbij niet alleen om goede informatie over inhoud, werkwijze, voordelen en voorwaarden voor mediation, maar ook om een evenwichtige positionering ervan ten opzichte van bestaande rechtswegen. Het eenzijdig belichten van de voordelen van mediation werkt averechts en doet afbreuk aan de verscheidenheid van ons rechtssysteem; anderzijds dienen de voordelen optimaal gepresenteerd te worden, mede in het licht van de beoogde dejuridisering.

Dit betekent dat voorlichting over mediation enerzijds zal moeten worden verankerd in bestaande voorlichtingsuitingen van Justitie over geschilzaken en dat anderzijds specifieke acties nodig zijn om de beweegredenen van Justitie en de (on)mogelijkheden van mediation onder de aandacht te brengen van het algemeen publiek.

Het Platform ADR heeft nadrukkelijk gewezen op het belang van enkele communicatieve aspecten. Onder meer is gewezen op de noodzaak de bekendheid en het imago van mediation te verbeteren. Daarnaast vinden wij het van belang dat de rol van voorlichting wordt bezien in samenhang met andere voorwaarden, zoals de financiële voorwaarden voor toegang tot mediation in het kader van de concrete projecten. Samenwerking met het NMI en de beroepsorganisaties waaruit mediators afkomstig zijn is voor de voorlichtingscampagne met voorla regionale uitingen, aansluitend op de concrete projecten bij de onderscheiden rechtbanken, raden voor rechtsbijstand resp. stichtingen rechtsbijstand. In een communicatieplan zullen deze voornemens worden uitgewerkt. Over de publieke houding over ADR in het algemeen kan overigens worden gemeld dat in mei 1999 in de zgn. Justitie Issue Monitor het publiek de volgende stelling is voorgelegd: “Niet alle juridische zaken hoeven door een rechter behandeld te worden, maar kunnen ook op een alternatieve manier worden opgelost”. 79% van de ondervraagden zei het hiermee eens te zijn.

Conflict Resolution to implement in any contract

1. Notification of Breach

In the event a party is of the opinion that the other party is in breach of any of the provisions of this Agreement, the party shall give notice in writing to the other party. The notice shall be sent by registered mail and must specify the following:

(a) The nature of the breach; and,

(b) The actions the other party needs to undertake to rectify the breach.

From the date a party receives notification of a breach in accordance with this section the party will have a period of 30 days to rectify the breach.

2. Failure to Rectify Breach(s)

In the event that a party fails to rectify a breach of which the other party has sent notice, the parties will attempt to resolve this conflict through mediation.

3. Request for Mediation

Mediation is initiated when one party provides written notice to the other specifying the following:

(a) The date of the Request

(b) The nature of the conflict;

(c) The remedy sought; and,

(d) The name and address of the appointed representative of the party.

4. Response to Request

Upon receipt of a request for mediation the other party shall, within 30 days, provide a response that specifies the following:

(a) The date of the Response

(b) Verification, refutation and/or clarification of the nature of the conflict as specified in the request for mediation;

(c) Proposed action that can be taken to resolve the conflict; and,

(d) The name and address of the representative of the other party.

In addition to sending this notice to the head office of the initiating party notice shall be sent to the representative of the initiating party.

5. Mediator

The mediator shall be Michael Boelrijk, LL.D., LLM, NMI-mediator,

6. Duration of Mediation

From the date of the Response sent in accordance with the previous section of the General Agreement, the parties will have 90 days to mediate and resolve conflicts. This time-period can be extended with the written consent of both parties.

7. Mediation Process

The representatives of the parties must meet on at least three separate occasions, in accordance with the following schedule:

(a) One meeting within the first 30 days of the mediation process,

(b) One meeting between the first 31 and 60 days of the mediation process;

and, (c) One meeting between the first 61 and 90 days of the mediation process.

The representatives may meet more frequently, at their discretion.

8. Goals of the Mediation Process

During the mediation meetings the representatives shall attempt to resolve the conflict between the parties. Specifically, the representatives should do the following:

(a) Clarify the factual misunderstandings between the parties;

(b) Attempt to settle the conflict between the parties; and,

(c) Recommend amendments to General Agreement, if appropriate, to avoid any recurrence of the conflict.

9. Certification of Mediation Process

In the event that the conflict cannot be resolved to the mutual satisfaction of the parties, parties may only initiate legal proceedings after the representatives have made statements specifying the following:

(a) The dates upon which formal mediation occurred;

(b) The issues that were resolved through mediation;

(c) The issues that remain outstanding after mediation; and,

(d) That further mediation is unlikely to resolve the outstanding issues.

Notification by Empathy.NL Mediation-Consultancy:

Mediation is not suited for all parties. Mediation is less succesful where: 1. Equality is missing between the parties and one of the parties cannot adequately represent itself or, alternatively, obtain legal assistance, or 2. Where there is a lack of interest in a future relationship between the parties, whereby one of the parties is either not interested in conciliation, wishes to employ delay tactics or wishes to set legal precedence or obtain an award on principal.